Türk Medeni Kanunu m.164 hükmü “Eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ve istem üzerine hâkim veya noter tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise; terk edilen eş, boşanma davası açabilir. Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır.
Davaya hakkı olan eşin istemi üzerine hâkim veya noter, esası incelemeden yapacağı ihtarda terk eden eşe iki ay içinde ortak konuta dönmesi gerektiği ve dönmemesi hâlinde doğacak sonuçlar hakkında uyarıda bulunur. Bu ihtar gerektiğinde ilân yoluyla yapılır. Ancak, boşanma davası açmak için belirli sürenin dördüncü ayı bitmedikçe ihtar isteminde bulunulamaz ve ihtardan sonra iki ay geçmedikçe dava açılamaz.” şeklindedir.
Terk hukuki sebebine veya eş deyişle terke dayalı boşanma; kusura dayalı, özel ve mutlak bir boşanma sebebidir. Kusura dayalı bir boşanma sebebi olmakla, davalının terk davranışının kasti olması gerekir, davalının akıl hastalığı bulunması veya ayırt etme gücünden yoksun bulunması halinde terk sebebine dayalı olarak boşanmaya karar verilemeyecektir.
Terk vakıasının tespit edilmesi halinde, hâkimin boşanma kararı vermesi zorunludur. Hâkim tarafların kusur kıyaslamasını yapmaksızın ve davalının davranışının evlilik birliğini çekilmez hale getirip getirmediğini araştırmaya gerek olmaksızın boşanma kararı vermelidir. Yargıtay uygulamaları ve 27/03/1957 tarihli 10/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre işlemlerin yapılması önem arz etmektedir.
Terk sebebine dayalı boşanmanın gerçekleşebilmesi için, eşlerden birinin ortak konutu terk etmesi, evlilik birliğine fiilen ara vermesi zaruridir. Taraflar aynı konutta küs gibi yaşasalar da terke dayalı boşanma davası ikame edemezler. Eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği durumda tek gerçek vardır. Terk eden eş, serbest iradesiyle ve evlilik birliğinin yükümlülüklerini yerine getirmemek amacıyla ortak konutu terk etmektedir. Bu durumda terk edilen eş, TMK m.164 hükmüne dayalı olarak boşanma davası açabilir. Ortak konutu fiilen terk eden eşi bu sebebe dayalı boşanma davası açamayacaktır. Diğer eşi ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır. TMK m.164 hükmü gereği boşanma davası açma hakkı terk edilen eşe aittir. Bu terk türünde; terk edilen kişi, ortak konuttan gitmeye zorlanan veya ortak konuta alınmayan eştir.
Terk, ortak yaşamı sonlandırmak amacıyla olmalıdır. Ortak yaşamı sonlandırma kastıyla olmayan ayrılıklar, terk olarak değerlendirilemeyecektir. Terk, kasıtlı olarak yapılmalı ve hukuka uygunluğu bulunmamalıdır.
Terk sebebiyle boşanmayı düzenleyen TMK m.164 hükmü hukuka uygunluk nedenlerini düzenlememiştir. Hukuka uygunluk veya haklı nedenin bulunması, hâkimin takdirine bırakılmıştır. (Öztan, s.668) Terk edenin ortak yaşama son vermesi, hukuka uygun bir sebebe dayalı olmaması gerekir. Taraflar ortak karar vererek birlikte yaşamaya ara vermiş olabileceği gibi, boşanma davasından bağımsız olarak açılan tedbir nafakası (TMK m.197), ayrı bir boşanma davası bulunması, ayrılık kararının (TMK m.171) bulunması, 6284 sayılı Kanunun 5/1-b hükmü uyarınca verilmiş önleyici tedbir kararı, birer hukuka uygunluk sebebi olduğundan terk sebebiyle boşanma gerçekleşmeyecektir.
Terk sebebiyle boşanma davası açabilmek için ayrılığın en az altı ay sürmüş olması gerektiğine göre (TMK m.164 I c.1), bu sürenin dört ayının ihtardan önce ve iki ayının ise ihtardan sonra geçmiş olması gereklidir. Bununla birlikte terk ihtarının mutlaka ayrılıktan dört ay sonra yapılması zorunlu olmayıp daha sonra, örneğin ayrılıktan bir yıl sonra, yapılması mümkündür, ancak her halde terk ihtarından sonra boşanma davası açılabilmesi için iki ayın beklenmesi gerekir. İhtardan sonra iki ay geçmeden terk nedenine dayalı olarak boşanma davası açılması halinde ise süre şartı gerçekleşmediğinden dava reddedilecektir. (Bu yönde bkz.: Yargıtay 2. HD., 16.02.2011, 949/2497) Yargıtay kararlarında, terk eden eşe gönderilen ihtarda eve dönüş süresi olan iki aylık sürenin açıkça gösterilmesi gerektiği, aksi takdirde ihtarın sonuç doğurmayacağı Yargıtay 2. HD., 12.3.2007, E: 2006/16012, K: 2007/3680 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası); Yargıtay 2. HD., 20.02.2002, 1707-2346 (Gençcan, s. 305); Yargıtay 2. HD., 16.03.1998, 1689-3157 (Gençcan, s. 305)., ayrıca terk eden eşe yasal olarak tanınmış olan iki aylık dönüş süresinin kısaltılamayacağı, eğer kısaltılırsa ihtarın geçersiz hale geleceği kabul edilmektedir.
Bununla birlikte, davacı tarafça davet edilen konutun; tarafların ekonomik ve sosyal düzeylerine uygun olarak döşenmiş olması, maddi ve manevi bağımsızlığının bulunması, birlikte seçilmiş olması ve ihtar isteminden dört ay önce hazırlanmış olması gerekir. (Ömer Uğur Gençcan, Boşanma Hukuku, Ankara 2020, 9. Baskı, s.370 vd)
Terk ihtarı davaya hakkı olan eşin istemi üzerine hâkim veya noter tarafından yapılır (TMK m.164 II c.1). 2011 yılında Türk Medeni Kanunu’nun 164. maddesinde yapılan değişikliğe kadar terk ihtarı sadece hâkim tarafından yapılabiliyordu. 31.3.2011 tarihli ve 6217 sayılı Kanun’un 19. maddesiyle TMK m.164’de yapılan değişiklikle noterlere de terk ihtarında bulunma yetkisi verilmiştir. Mirasçılık Belgesi Verilmesi ve Terk Eden Eşin Ortak Konuta Davet Edilmesi İşlemlerinin Noterler Tarafından Yapılmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 7. maddesinde TMK m.164 II c.1’de belirtildiği şekilde, talep eden eşin istemi üzerine noterler tarafından dava şartları incelenmeksizin ihtarın yapılacağı belirtilmiştir. Esasen TMK m.164 II c.1’de de hâkim veya noterin esası incelemeksizin ihtarı yapacağı ifade edilmiştir. Zira ihtarın haklı olup olmadığı ve terk sebebiyle boşanma davasının şartları boşanma davasında incelenecektir. Bununla birlikte, hâkimin terkin süreyle ilgili şartları, yani hükümde aranan dört aylık sürenin dolup dolmadığını incelemesi gerektiği, böylelikle süre şartının gerçekleşmediğinin anlaşıldığı hallerde ihtar talebinin reddedilmesi gerektiği öğretide kabul edilmektedir. Zira hâkimin veya noterin dört aylık sürenin dolup dolmadığını incelemesi boşanmanın esasının incelenmesi anlamını taşımayacaktır.
Terk ihtarının amacı, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek amacıyla ortak konutu terk eden ve haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmeyen eşe mahkeme aracılığı ile son bir çağrı yapmak ve ona evlilik birliğine devam etmek için bir düşünme imkânı tanımaktır. (Hatemi/Serozan, s. 225; Kandil, s. 71-72; Tutumlu, s. 916) Dolayısıyla, evlilik birliğinin devamı için terk eden eşe yapılan son çağrı niteliğinde olan terk ihtarının hüküm ifade edebilmesi için ihtarda bulunan eşin, terk eden eşin geri dönmesini ve evlilik birliğinin devamının sağlanabilmesi için ortak hayata devam etmesini gerçekten istemiş olması, bir başka ifadeyle ihtarın samimi ve ciddi olması gereklidir. İhtarın birlikte yaşama niyetiyle değil de, sadece terk sebebine dayanan boşanma davasını açmak üzere şeklen yapılmış olduğunun anlaşıldığı hallerde, ihtar edenin terk sebebine dayanan boşanma davası açma hakkının doğmuş olmayacağı öğretide ifade edilmektedir (Hatemi/Serozan, s. 227; Şener, Boşanma, s. 94).
Ayrıca ihtar gönderen eşin samimiyeti ihtardan sonra da devam ediyor olmalıdır. Terk eden eşe karşı ihtarda bulunmak eşlere kanunda tanınmış bir hak olmakla birlikte, bu hakkın dürüstlük kuralı çerçevesinde kullanılması gerektiği, aksi halde ihtarın geçerli olmayacağı ve hukuki bir sonuç doğurmayacağı kabul edilmektedir. Bu kapsamda örneğin, eşi hakkında ceza davası açan diğer eşin, aynı zamanda ona ihtarda bulunarak ortak hayata devam etmeyi istediğini bildirmesinin ya da eşlerden birinin diğerini acımasızca dövüp yaraladıktan sonra evi terk eden yaralı eşin, diğer eşi yürekten bağışlayacağı kadar bir süre geçmeden, ona karşı nefret ve kızgınlık duyguları içinde bulunduğu bir sırada ihtarla eve davet edilmesinin samimi bir arzunun ürünü olamayacağı ve dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı ifade edilmektedir. Terk ihtarının samimi olarak kabul edilmediği yukarıda belirtilen Yargıtay kararlarına konu olaylarda, söz konusu ihtar hukuki bir sonuç doğurmayacağından, ihtardan itibaren yasada belirtilen süre geçmiş olsa dahi terk sebebine dayanılarak açılan boşanma davası reddedilecektir.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/17490 E., 2018/5662 K. sayılı kararında; “…Terk sebebine dayanan boşanma davasının kabulü için usulüne uygun ve samimi ihtar tebliğine rağmen, ihtar edilen eşin haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmemesi gerekir. Davacı erkek tarafından 13.02.2012 tarihinde ihtar talebinde bulunulduğu halde, aradan çok uzun bir süre geçtikten sonra 02.11.2015 tarihinde terk nedenine dayanarak boşanma davası açılması, davacı erkeğin eve dön ihtarında samimi olmadığını göstermektedir. Ayrıca davalı kadın, 03.12.2012 tarihinde açılan ve kabul edilen Türk Medeni Kanunu'nun 197. maddesine dayalı bağımsız tedbir nafakası davası ile ayrı yaşamakta haklılığını kanıtlamış olmakla ortak konuta haklı sebeple dönmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda, mahkemece terk nedenine dayanarak açılan boşanma davasının reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” şeklinde hüküm tesis edilmiştir.
Belirtmekte fayda bulunan diğer husus ise gönderilecek olan ihtarda bulunması gerekenlerdir:
Terk edilen ortak konuta dönülmesi için çağrı yapıldığı hususu,
Ortak konutun tam adresi,
İki aylık süre içerisinde ortak konuta dönülmesi gerektiği hususu,
İhtara uymamanın olası yaptırımlar,
Talepte bulunan eş tarafından yol ve konaklama giderlerinin yatırılmış olduğu hususu(IBAN üzerinden veya PTT yoluyla),
Ortak konutun anahtarının bulunduğu yer(genellikle bir komşu veya polis ya da jandarma karakolu)
Boşanma davalarındaki gene kuralın aksine, terke dayalı boşanma davalarında ispat yükü davalıda olduğu gibi, terk nedeni ile açılan boşanma davasında, davalının terkte haklılığını değil, eve dönmemekte haklı olduğunu ispatlaması gerekir.
Terk sebebi ile usulüne uygun şekilde açılan bir boşanma davasının reddine karar verilebilmesi için, ortak konutu terk etmeye zorlandığının veya ortak konuta dönmemekte haklılığın davalı tarafça kanıtlanması gerekir. Davalının eve dönme arzusu da samimi olmalıdır
Davalının lehine boşanma sebepleri doğmuşken, dava açmayıp terk ihtarının tebliğinden sonra bu hakkını kullanması, ihtarı sonuçsuz bırakmaya yönelik olup, TMK m.2 dürüstlük kuralına aykırı olacağından hukuken korunmayacaktır. (Aile Davaları Rehberi, Platon Hukuk, Güncellenmiş 2. Baskı,s.140)
Taraflar hakkında koşulları varsa TMK m.169 kapsamında tedbir nafakasına hükmedilebilir. Özel ve mutlak boşanma sebebi olduğu için(karşı dava veya birleşen dava olmadığı sürece) davanın kabulü halinde davalı yoksulluk nafakası, maddi ve manevi tazminata hak kazanamaz. Davacı maddi tazminata hak kazanır, koşulları varsa yoksulluk nafakası da alabilir. Terk fiili, kişilik haklarına saldırı teşkil etmediğinden manevi tazminata hak kazanılamayacaktır. (Yargıtay 2. HD 16/02/2017 tarihli, 2016/25676 Esas, 2017/1562 Karar sayılı kararı) TMK m.174 II’ye göre manevi tazminat talep edebilmek için tazminat talep eden eşin boşanmaya sebep olan olaylar nedeniyle kişilik hakkının saldırıya uğramış olması gerekli olduğuna ve terke dayalı boşanma davasında ise boşanmaya sebep olan olay, diğer eşin evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek üzere ortak konutu terk etmiş olması ya da haklı sebep bulunmadan ortak konuta dönmemesi olduğuna göre, diğer eşin sadece ortak konutu terk etmiş olması ve haklı sebep olmadan ortak konuta dönmemesi, yani “terk” olgusu, her halde terk sebebine dayalı olarak boşanma davası açan eş için kişilik haklarının ihlali sonucunu doğurmaz.
Terke dayalı boşanmanın sonuçları bakımından bir diğer farkı ise ihtarlardan önceki döneme ait davalının kusurlarının davacı tarafından affedildiğinin, en azından hoşgörü ile karşılandığının kabulünü gerektirmesidir. Özellikle terditli açılan davalarda daha dikkatli olunması gerekir.
Terk hukuki sebebine dayalı boşanma davaları, şekli şartlara sıkı sıkıya bağlı olması ve her somut olayda farklı hukuki değerlendirmeler gerektirmesi nedeniyle özel uzmanlık alanı teşkil etmektedir. İhtarın usulüne uygun düzenlenmesi, delillerin etkin şekilde sunulması ve yargılama sürecinin stratejik olarak yürütülmesi, davanın akıbetini doğrudan etkileyebilecek niteliktedir. Bu sebeple, terk sebebine dayalı boşanma sürecinde hak kaybı yaşamamak adına alanında uzman bir avukattan profesyonel hukuki destek alınması büyük önem arz etmektedir. Konuyla ilgili detaylı bilgi almak veya danışmanlık hizmeti talep etmek için bizimle iletişime geçebilirsiniz.
Av. Ahmet AVŞAR (LL.M.)
Arb. Av. Büşra BAYRAKTAR
